quarta-feira, 6 de abril de 2011

Direito processual civil – Condições da ação – Comentários sobre a Teoria da Asserção

A exigência da presença das condições da ação para admissibilidade do procedimento cível às vezes gera certa perplexidade entre os profissionais do direito, em razão da dificuldade que, em certos casos, é encontrada para se separarem questões procedimentais de questões de mérito. A teoria da asserção tem sido bem aceita em nosso meio como meio para dirimir tais dúvidas, além de que representa uma melhor saída para a inconveniência de se ver um processo, após longos anos de tramitação, ser extinto sem análise do mérito. É certo, porém, que tal teoria não tem aceitação unânime em nosso meio jurídico, como assinala Fredie Diddier Jr. (Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Vol. 1, 12ª Ed. – Salvador, BA: JusPodivm, 2010, p.201). Todavia, em se aceitando tal teoria (o que, de fato, pelas razões acima expostas, é o recomendável), o ideal é que a mesma seja usada de modo criterioso, ao invés de aplicá-la em alguns casos e, em outros, deixá-la de lado. Dizemos isso porque vemos, com certa frequência, a aplicação de tal teoria na fase de saneamento do processo para afastar preliminares de carência de ação arguidas em contestação, mas, quando da prolação de sentenças,  é comum vermos questões de mérito serem tomadas como que atinentes às condições da ação. Para utilização criteriosa de tal teoria, é importante destacar sua substância: a extinção do processo sem análise do mérito por carência da ação somente poderá ser decretada se, por uma análise unicamente das alegações feitas pelo autor em sua petição inicial , estiver ausente quaisquer das condições da ação. Note-se: se, para averiguação da presença do interesse de agir ou da legitimidade ad causam, houver necessidade de dilação probatória, estaremos diante de  questão de mérito, e não de condição da ação.  “Note que a teoria da asserção poderá ser aplicada mesmo após a defesa do réu. Imagine que o réu alegue carência da ação (falta de legitimidade ad causam, por exemplo). Se o juiz examinar a alegação apenas a partir da afirmação feita pelo autor, a teoria da asserção está a ser aplicada. Não é, pois, o momento que a caracteriza, mas, sim, a produção ou não de prova para a verificação do preenchimento das condições da ação.” (DIDDIER JR, Fredie. op. cit., p. 200). Para exemplificar a utilização da teoria e sua conveniência, tomemos o seguinte caso: “A” ajuíza ação de cobrança contra a sociedade empresária “B” e contra seus sócios, “X” e “Y”. A dívida que fundamenta o pedido contra “B” não está garantida por quaisquer de seus sócios. Vislumbremos duas situações possíveis: 1) a inclusão dos sócios “X” e “Y” no polo passivo não foi justificada pelo autor, ou foi justificada simplesmente em razão da mora da sociedade “B”; 2) a inclusão de “X” e “Y” no polo passivo se deu em razão de pedido de desconsideração da personalidade jurídica de “B” em razão de confusão patrimonial (art. 50, CC/2002). Na situação 1, pela simples apreciação da afirmação feita pelo autor, pode o processo ser declarado extinto sem análise do mérito por carência de ação em relação aos sócios, uma vez que a relação jurídica material é apenas entre o autor e “B”, não havendo fundamento para inclusão dos sócios no polo passivo. Já no caso 2, se os fundamentos do pedido de desconsideração da personalidade jurídica exigirem dilação probatória e, ao final, verificar-se que não houve confusão patrimonial, ou que isto não foi suficientemente provado, o processo não deverá ser extinto sem análise do mérito em relação aos sócios, mas sim julgado improcedente quanto a estes, independentemente da procedência, ou não, do pedido em relação à sociedade “B”. Note-se que, se, neste último caso, o juiz declarasse extinto o processo sem análise do mérito, o autor poderia, em tese, até mesmo ajuizar nova ação contra os sócios reiterando o pedindo de desconsideração da personalidade jurídica trazendo elementos novos no processo que já existiam ao tempo da ação anterior e que lhe eram disponíveis para trazer no processo pretérito. Mostra-se, portanto, conveniente a teoria da asserção, pois delimita, satisfatoriamente (não de modo absoluto), o que é matéria processual e o que é matéria de mérito, além de que, como no exemplo dado, leva a uma sentença de mérito, que é o objetivo do processo e exigência da segurança jurídica da coisa julgada.
Autor: Leônder Magalhães da Silva

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